從通訊傳播主管機關的定位談數位匯流的產業政策／中研院法研所籌備處研究員 劉孔中

一、依據憲法及憲法條文強調其「依法獨立行使職權」的國家機關
．司法院
．考試院
．監察院（80年）

二、社會共識期待賦予高度獨立行使職權的國家機關
．檢察官
．檢察總長
．主計處
．主計長
．中選會
．中央銀行

三、依據法律規定強調其「依法獨立行使職權」的國家機關
．82年成立公平交易委員會（公平會）
．93年成立金融監督管理委員會（金管會）
．民進黨執政時代行政院提出「中央政府機關組織基準法草案」，僅提描述性地到「機關依其權限及職掌之性質，應獨立超然行使職權，不受上級機關之指揮監督者，其組織以法律定之。」
．當時國民黨為多數的立法院為抗拒「少數政府」，提出所謂「獨立機關」上位概念，並加碼將之定義為：「指依據法律獨立行使職權，自主運作，除法律另有規定外，不受其他機關指揮監督之合議制機關。」試圖在行政院之下創造可以不受其指揮監督的機關。

四、中央行政機關組織基準法及變調
．93年6月23日公布施行中央行政機關組織基準法款定義「獨立機關」為：「指依據法律獨立行使職權，自主運作，除法律另有規定外，不受其他機關指揮監督之合議制機關。」
．第21條規定：「獨立機關之首長、副首長及其合議制之成員，由一級機關首長提名經立法院同意後任命之，具有同一黨籍者不得超過一定比例。」
．民進黨的行政院不甘就範，於94年公布「獨立機關與行政院關係運作說明」
．95年成立的國家通訊傳播委員會（通傳會）

五、獨立機關與行政院關係運作說明（95年修正）
．行政院於95年10月31日修正「獨立機關與行政院關係運作說明」
．1、獨立行使職權之意旨，依據司法院釋字第613號解釋，僅指在法律規定範圍內，排除上級機關在層級式行政體制下所為對具體個案決定之指揮與監督，使獨立機關有更多不受政治干擾，依專業自主決定之空間。故僅限於具體個案決定有所謂獨立行使職權可言，不包括政策決定領域。
．2、獨立機關依據法律主管之業務應以裁決性、調查性或管制性為主，不負責施政政策、產業輔導或獎勵等業務，若裁決性、調查性或管制性之個案決定涉及施政政策領域時，仍應與行政院各主管部會協調溝通，並接受行政院之政策決定。

六、都是「運作說明」惹的禍
．此項沒有法律依據、照理說也沒有法律效力，而且完全欠缺國際制度比較及學理依據的「運作說明」，立即導致行政院與金管會、通傳會許多職權衝突。
．在去年政黨輪替後，國民黨在行政立法全面獲勝，行政院及立法院本理應該攜手共同擘化中央政府機關的合理組織。行政院方面應該回歸基準法，依據行政一體的原則恢復與金管會及通傳會的正常關係。然而行政院幕僚惰性與慣性使然，政府繼續以「運作說明」來理解通傳會與金管會，並作為行政院組織再造的指導原則

七、都是「運作說明」惹的禍
．行政院一方面在目睹第二屆通傳會完全自行其是、退縮自閉（被譏為No Communication Commission）時，忌憚其為「獨立機關」而束手無策
．而另一方面當金管會陳沖主委因為不願意金融政策權被剝奪而強力抗拒被歸類為獨立機關時，卻又技術性地引用第21條（獨立機關之首長、副首長及其合議制之成員，均由行政院長提名經立法院同意後任命）的規定，以金管會成員未經立法院同意為由，認定其不是「獨立機關」
．形成明顯的矛盾，無法對外說明。

八、研究議題
．獨立之意義
．委員產生之方式
．任期如何保障
．主任委員如何產生
．與行政院之上下關係
．與其他行政機關之橫向關係（工作協調）
．職掌範圍（是否限於監理或可兼及政策規劃）
．救濟程序
．預算來源

九、獨立的意義
．各國所重視的「獨立」是指在「職權行使上的獨立」，而不是指「組織上的獨立」，因此並不是一定要在組織上獨立於行政機關、上級機關或特定部會，才算是獨立機關。
．中央行政機關組織基準法第3條第2款將「獨立機關」定義為：「指依據法律獨立行使職權」。
．在通訊傳播領域，因為世界貿易組織1996年「參考文件（Reference Paper）」要求電信管制機關必須與被管制之電信業者分離、獨立，以免「球員兼裁判」，所以各國紛紛設立「獨立機關」，然而其獨立性的要求是有其特定針對性，並不適合於作為國人理解「獨立機關」的一般準則。

十、獨立行使職權機關的組織型態 —法律主體、層級
．各國
獨立行使職權機關依據其主體、層級不同，可略分為：
-私法性質之團體，如英國Ofcom及FSA。
-部會以下的總署，如德國聯邦卡特爾署及網路署。
-部會以下的局，如英國OFT、新加坡IDA與MDA。
-部會級的行政委員會，美國FTC、FCC、SEC、CFTC 。

十一、獨立機關的組織型態—法律主體、層級
．我國
-目前我國獨立機關依據中央行政機關組織基準法第32條（將獨立機關相當二級機關）採取美國模式的部會級委員會，在可以預見的未來似乎並沒有變更的必要與可能。
．建議
-獨立行使職權機關並非一種絕對概念，各獨立行使職權機關都有不同的管制事務及歷史背景，因此不需要長得一模一樣。

十二、獨立行使職權機關的組織型態—運作
．各國
-各國獨立行使職權機關雖然在名稱或形式上不一定是「委員會」，或是雖然使用首長制的名稱（例如局長或署長），但是其運作的實際情況都是以合議制為主，而非首長制式的一人獨斷決行。

十三、獨立行使職權機關的組織型態—運作
．我國
-中央行政機關組織基準法第3條第2款將「獨立機關」定義為「不受其他機關指揮監督之合議制機關」，符合世界潮流。
．建議
-獨立機關維持委員會制，不採首長制，以維持決定的專業多元與周延。

十四、獨立行使職權機關的組織型態—主任委員產生及委員任期保障
．各國合議制的獨立機關，對外代表均是採取任命制。
．合議制獨立機關之成員是否應該具有任期保障制度，各國在各機關的作法都不同。美國上述四個委員會因為委員的任命反應其政黨政治，故保障其委員的任期。
．建議
-我國合議制獨立機關的主任委員應該由行政院長任命，而非委員互相推選，以維持其行政機關的本質，俾其內部之領導與和諧運作。
-我國合議制的獨立機關既然主要師法美國，就應保障其委員的任期，行政院長不得任意將其無限期停職或撤職。

十五、獨立機關之行政機關性質
．各國的獨立機關除了像是英國Ofcom、FSA的私法化組織外，其仍具有行政機關性質，與其他行政機關之間有協力義務。
-各國獨立機關普遍有與其他機關
-簽訂備忘錄（例如英國FSA與財政部及英格蘭銀行簽訂備忘錄，就金融穩定之工作相互配合）。
-參加任務小組，相互分工合作（例如根據美國總統Executive Order 12631 指令，SEC主席與財政部長、聯準會主席、CFTC主席必須加入Working Group on Financial Markets ）。
．我國基於五權分力的憲法架構及司法院大法官會議第613號解釋的「行政一體」，獨立機關應該也是具有行政機關之性質。

十六、以「行政委員會」取代「獨立機關」
．摘除前述「運作說明」這個白內障，回歸基準法。
．跳脫「獨立機關」的謬思，放棄基準法使用的「獨立機關」一詞，因為：
．獨立行使職權的機關比比皆是，甚至應該是各級行政機關的運作通則，在基準法並沒有特別創設「獨立機關」的必要。
．「獨立機關」給人其必須獨立於行政院之外、否則不獨立的錯覺，實則不然，在五權分立的憲政實務下，其仍然是屬於行政權的二級機關，當然應該向行政院負責、有政策制定權、與其他行政機關間亦有相互協助的忠誠義務。
．建議參考美國的通用術語Executive Commission，優點是「委員會」一詞彰顯其合議制的本質，「行政」二字明白點出其仍然是行政機關的屬性，而不是不食人間煙火的準司法機關

十七、獨立行使職權機關的職掌—政策與監理
．各國獨立行使職權機關都有政策制定與監理之職掌，例如美國FCC設政策規劃辦公室、英國公平交易局設政策與策略處。
．各國各獨立行使職權機關之政策的意涵可分為：
-教育性、倡議性，例如向政府及企業提出建議。
-規劃性、執法性或施政性。
．各國各獨立行使職權機關之政策的法律效果可分為：
-有依據法律而具有拘束力。
-行政機關行政作為的一種表現。

十八、獨立行使職權機關的職掌—政策與監理
．我國「獨立機關與行政院關係運作說明」指出「獨立行使職權僅限於具體個案決定，不包括政策決定領域。獨立機關依據法律主管之業務應以裁決性、調查性或管制性為主」、監理可以與政策制訂判然劃分、獨立機關享有政策制訂權就會有損獨立性的說法，自始不能成立。
．我國獨立機關原本就享有政策制定與監理之職掌，未來也應該如此。

十九、獨立行使職權機關的職掌—執法與主管特定產業
．各國競爭法、通訊傳播及金融領域的獨立行使職權機關可以分為二大類型
-執法性質：不涉及主管特定產業，所以亦不掌理特定產業之產業政策。例如美國FTC、英國OFT、德國聯邦卡特爾署、我國公平會。
-涉及主管特定產業：例如美國FCC、SEC、CFTC 、德國聯邦網路署、英國Ofcom與FSA、新加坡IDA與MDA 、我國通傳會與金管會。

二十、主管特定產業的獨立行使職權機關掌理特定產業之產業政策不妨礙其獨立性
．新加坡IDA及MDA，不僅掌理產業政策，更積極、直接從事產業活動以推動相關產業。
．美國FCC不僅促進中小企業、弱勢團體、婦女團體等族群獲取經營電信服務之機會，並且研究經濟、商業、市場與網際網路政策。
．美國SEC及英國FSA負責增加金融市場之健全、效率、秩序與競爭力、保護投資人之信心。

二十一、主管特定產業的獨立機關掌理特定產業之產業政策不妨礙其獨立性
．「獨立機關與行政院關係運作說明」所謂獨立機關一律「不負責施政政策、產業輔導或獎勵等業務」是欠缺制度比較基礎及法理依據的錯誤命題。
．如果主管特定產業的獨立行使職權機關不知道該產業未來的發展遠景及方向，如何能確保其管制的結果不是傷害產業的發展？特別是在面臨此次全球前所未見經濟蕭條的時代，管制者與被管制者似乎應該形成夥伴關係，共同找出產業的新出路。

二十二、獨立行使職權機關成員在政黨政治下的正當性
．美國前述討論的四種委員會都反應美國兩黨政治的實況，因 此允許總統推薦超過委員總數二分之一，但是同時確保反對黨最少席位的規定。
．德國聯邦卡特爾署的層級為常任文官主導，其成員應該沒有政黨政治的考量；
．德國聯邦網路署因為涉及民主國家的重要法益，故其署長及副署長的任命有政黨政治的考量。
．英國將Ofcom及FSA以私法化組織組成，其成員並沒有政黨政治的考量（至少在法規範面上）。

二十三、獨立行使職權機關成員在政黨政治下的正當性
．基於我國自第七屆立法委員改選後已經形成幾乎不可逆轉的兩黨政治，以及為反對黨保留參與獨立機關運作之機會
．建議
-採取美國模式任命獨立機關之委員，允許行政院長可以任命執政黨推薦之委員超過獨立機關委員總數二分之一（至於是否具有該黨黨籍並不重要），並任命主任委員，同時確保反對黨可以推薦的最少席位。
-換言之，主任委員之身分應該是沒有任期保障，行政院長可以隨時任免主任委員，如同美國總統可以隨時經參議院同意而更換CFTC主席。

二十四、主管特定產業獨立行使職權機關的預算來源
．各國
-採取國家預算形式：德國聯邦網路署、美國SEC及CFTC。
-利用產業收取的規費自給自足：美國FCC、英國Ofcom與FSA、新加坡IDA與MDA。
．我國
-通傳會及金管會已採取部分的自給自足預算形式
．建議
-主管特定產業的獨立機關（即通傳會與金管會）採取自給自足預算形式。
二十五、獨立行使職權機關的救濟程序
．各國
-新加坡：原則上只允許行政機關內部間的救濟。
-美國：允許行政機關內部間的救濟以及向聯邦巡迴上訴法院訴訟。
-德國聯邦卡特爾署及網路署：沒有訴願程序，直接向邦高等法院或行政法院起訴。
-英國：由競爭上訴法庭審理不服OFT及CC決定的案件。

二十六、行政委員會的救濟程序
．我國
-獨立機關之訴願，現經最高行政法院之統一解釋後是由其上級機關行政院辦理。
．建議
-國內多數學說主張行政院不得辦理獨立機關之訴願，以免有違其專業及獨立性，本研究建議採納之。

二十七、行政委員會如何兼顧效率
．行政委員會改造成成兼具準司法機關功能
．一般案件由業務單位決行，不服業務單位決行結果，向行政委員會訴願，不服行政委員會訴願決定者，再直接向高等行政院提起訴訟。
．委員會僅負責處理訴願案件、制訂重大政策與法規命令

二十八、數位匯流的產業政策
．解除管制，增加消費者選擇
以衛廣法修正草案為例
以有廣法為例：資費及經營區
．鼓勵投資與競爭
保障既有投資
解除外資管制
解除特許管制

二十九、數位匯流的產業政策
．業者主導
水平發展或垂直整合
技術中立：以WBA為例
．強調效率與市場機制
．救濟市場失靈：數位落差、多元文化、弱勢保障